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原创钱财来自上海市法学家钱财就像西南政法大学法学院硕士研究生 摘要我国于年根据《刑事诉讼法》确立了违法证据排除规则。 排除非法证据的规则产生于海外，距今已有100多年的历史 这大体上是在迅速发展和持续改善的过程中，随着社会的迅速发展，非法证据的范围和各种项目不断变化，非法证据排除规则也基本上清楚和完善了。 相比之下，排除中国非法证据的规则只有在新法修正案的基础上才能发展 它经过多年的实践和探索首先建立了适合中国背景的价值基础并在此基础上建立了相应的系统。 但是，短短几年的司法实践不足以完全支持立法主张 因此，目前存在各种立法问题 充分分析举证负担，以消除非法证据的实践和理论方面为基础，根据国外经验，明确中国资源和制度建设的实施障碍，提出切实可行的途径 关键词:非法证据排除举证责任说明了标准刑事诉讼司法改革非法证据排除规则，有些证据是侦查人员以非法方式获得的，因此严重侵犯人权，严重损害法律秩序，引起冤案，使公共大众失去对法律的信任 由于其严重危害，法律规定不得被司法机关采用 但是，法律另有规定的除外 我国现行的刑事诉讼法规定了非法证据排除规则，严禁以违反人权的方式非法收集证据，而且不能使用该证据作为认定案件事实的依据。 但是，为什么在司法实践中酷刑和暴力取证的取证方法依然被禁止呢最重要的还是因为我国现在的法律对举证责任的分配还没有确定 举证责任的分配对审判结果有重大意义，因此本文主要研究刑事非法举证责任的举证主体和分配问题，使刑事非法举证责任更好地落实到实务层面 中国刑事非法证据排除的举证责任规则和缺陷在事件前，这些物证和书证已经客观存在 所以调查员违法取证的行为也不侵犯公民的基本权利 因此，我们必须给予补偿和合理解释非法手段获得的证据的机会，更好地发挥证据在刑事案件的搜查、起诉和审判中的作用。 但是，现在存在的问题是，非法证据排除的标准很模糊，根据法官的自由裁量、非法证据，特别是实物证据，几乎得不到实质性的排除 (1)中国刑事非法证据排除的举证责任规则的现状表明责任分配的决定性因素是举证能力，检方的举证能力远远高于辩护方。 这是因为通常要求申诉人承担问责。 刑事诉讼中的诉讼方式以强大的国家力量为资源保障，代表国家行使追诉权 1 .检察方举证责任笔者认为检察方承担通常举证合法性举证责任的理由如下。 第一，各国法律一直尊重的人权保护 在刑事诉讼中，被告的权利不得以任意和非法的理由受到侵犯 分配非法证据排除的举证责任时，必须法律确定被告承担的举证责任 否则，被告有责任提供证据，不能要求遵守人权保护的价值观 第二，说明能力 检察和被告方面在收集证据的能力上有很大差异，如果只强调“谁主张，谁提交证据”，被告方面就会处于很大的劣势。 因为人身自由受到限制，律师由于现场等其他原因，被告方面收集证据的能力明显比检察院弱。 第三，说明方便 在取证过程中，我们一直坚持价格利益的大体，哪个容易解释，价格低，哪个解释？ 这个基本的实施有助于我们越来越找到真相，但在这个基本的应用时，结果却相反。 我们会考虑逆转的举证责任。 2 .辩护方举证责任对被告侵权的举证责任基于以下规则:“谁主张提供证据” ”一位学者依然认为辩护人不对证据负责，但理论认为通常辩护人在某些情况下应该对证据负责。 例如，是阻止违法性事由的说明。 违法性阻止事由的成立意味着在没有设定刑事法律要素的意义上确立违法性，这些方法显然不能承担证据责任 其理由只能通过争取被告利益来说明。 为了对抗刑事起诉，辩方提供了抵抗，违法性是 这是积极的防御主张 在举证责任方面，《刑事诉讼法》第四十九条的规定是:在公诉案件中说明被告人有罪的问责归检察院，在自诉案件中说明被告人有罪的责任归自诉人 但是，有一些例外。 阻止违法性的事由(如正当防卫、紧急避难、意外)、巨额财产来源的状况、非法持有国家机密文件、物品等，由辩护人承担相应的举证责任，同时说明标准比较严格，达到了“明确排除合理怀疑”的标准。 (二)中国现有规定中存在的问题是中国使用统一的解释标准体系，在刑事诉讼的任何阶段都采用了这一相同的认证标准 也就是说，证据确凿，足够就足够了 实际上，在刑事诉讼进行的过程中，根据阶段收集的证据不同，其说明能力和说明力也不同，因此其证据说明的程度也相应地发生了一些变化 在只采用一个标准的过程中，司法机关排除不正当的证据规则是不合适的 辩护方提供证据说明证据是否合法很难进行辩护 检察院方面也不容易说明这一点 其理由是，第一，除了检察院亲自搜查的案件外，检察院不是非法证据收集的直接主体，公安司法机关才是第一调查机关，检察院也不直接参与调查，因此检察院也不能直接提交取证的合法证据。 另外，文件的资料是公安机关自己制作的，因此也不能记录非法证据的收集 事实上，他们在法庭上作证往往不承认他们收集了非法证据 所以这样的自我说明会变得非常形式主义，毫无意义 所以，应该考虑更实质性的说明方法，以便说明过程更具争议性和实质性 第二，我国的侦查事业一般是秘密进行的，因此通常不允许相关人员在场 这次我国刑事诉讼法要求对可能无期徒刑或死刑的案件进行全过程录像或全过程录像，但对全过程录像的规定没有普及到所有通常案件中 因此，取证的合法性说明困难依然存在于通常的事件中 所以，应该规定所有案件的审问过程都应该进行全过程的录音录像 综合我国古典冤案的解体，第一，通过解体得到的是被告人的定罪一般是社会危害性较大的犯罪，如叫嚣图案和其他冤案，大多是杀人抢劫等严重的人身暴力犯罪 这是因为在重罪的认定过程中容易发生冤案 在我们的一般印象中，重罪的事件应该更谨慎处理，决不能出现冤案和假错误。 这不仅关系到最基本的人权保障，也关系到社会对法律的信仰和法律秩序的稳定。 但是，如上所述，重罪容易引起冤案的误判 这是因为大事件的社会影响很大，给受害者和家人带来的痛苦也不能与通常事件相比，在“杀人事件一定会破”的舆论压力下，为了找到真凶，侦察机关采用了一些违法的手段和做法，裁判员也受到了这种舆论的压力 其次，法院不排除有疑问的证据 《证据规定》第11条规定:“如果被告的供述没有合法性，检察官没有提供证据说明或提供的证据不充分，供述就不能作为最终决策的依据。” “在上述一点事件中，被告通过酷刑、暴力证据收集等方法确定告白，未能提供关于酷刑的适当线索的人、提出相关线索的人也承担着初步的问责，但由于各种理由，这一证据没有被排除，因此， 例如，李青明的腐败案件在此案中确定案件的证据没有达到切实充分的标准 还没有被排除在外 二、中国刑事非法证据排除举证责任分配的实践困境(一)举证合法性说明形式化痕迹明显，举证责任分配不均匀是检察方面说明取证合法性的方法，中国法律确定规定如下:检察方面出示记录。 可以显示越来越多的其他证据，向法庭相关人员出庭向法官证明相关疑问问题，笔者据此进一步分析实践中遇到的障碍。 事实上，在许多案件中，检方都有说明自己取证过程合法性的规则，人民法院在大部分案件中，可以严格遵守相关侦查人员出庭证明情况的申请、提供看守所检查官的体表等。 但是，在一些案件中，检察方面没有出示相关证据，只是进行了取证合法性的口头陈述，但人民法院在审理相关问题时也不排除这一可疑证据作为非法证据。 在许多非法证据未被排除的案件中，人民法院的认定构想是独特的:他们认定被告人的陈述是真实合法的，所以不排除 被告在供述前后稳定，可以和其他证据相互作证，因此是可靠的 (二)非法证据排除过程中举证责任的分配不周密，另一方面是因为发达国家规定的全程录音录像和律师参与审问过程的制度在我国还不完善 在我国，律师禁止参与审问过程，审问过程也只有犯罪嫌疑人、被告人和调查员可以参与 对于这样的程序设定，取证程序是否合法只有双方当事人知道，但不能用强有力的方法说明 对于这种缺乏程序性措施的辅助说明，如果检察方和辩护方想要用证据说明自己的需要，就很困难 另一方面，根据最高检查近年来的业务报告书，得知有将说明取证过程的违法责任推给被告方面的刑事事件 一名辩护人申请侦察机关以限制人身自由的方法违法为由排除非法证据的，人民法院开始将举证责任分配给被告一方 在刑事起诉过程中被告人和犯罪嫌疑人经常被拘留，因此经常妨碍人身自由，但在这种情况下，他们自己很难进行取证，只能依靠律师 这时律师不能参加讯问的过程，律师获得证据的方法变得非常狭窄，只能从辩护人的陈述和检方的证据中寻找线索。 但是，被告人和嫌疑犯受到“无形的拷问而被强迫”的情况下，在身体上没有留下任何痕迹，事后律师找不到任何证据的情况下，被告方面几乎无法得到说明取证违法性的相关证据。 在我国刑事案件的审判中，被告方面举证能力不足是不争的事实，这种缺陷不仅不能排除非法证据，而且得到法官的采纳，容易引起严重的冤案，对社会公共秩序造成严重伤害 (3)对于可以从不完全设定排除非法证据的说明标准的现行刑事诉讼法的相关法条获得、不符合侦查人员搜查的法定程序的证据，应该给予相关的修正或合理的解释，但其修正或合理的解释使法官怀疑合理 因此，用不正当的方法获得证据不会影响其本身的真实性和客观性 因此，对于侦查人员以非法方式收集或没收的书证、物证或酷刑、暴力取证得到的嫌疑犯、被告人的供述，应给予其修正或合理解释的机会，其修正或合理解释使法官具备解释能力；以及 第二，在刑事案件的审判中，关于与取证合法性相关的讨论，如果检察方提出的说明取证合法性的证据的说明力远远大于辩护方提出的说明取证合法性的证据的说明力，法官据此采用检察方的意见 第三，世界其他国家和地区使用“特征证据”评价取证过程的合法性，这与我国“排除明确合理的怀疑”的说明标准不同 我们单方面追求“明确、排除合理怀疑”的说明基准，被告人和辩护律师将利用这个说明基准开始关于证据合法性的审判调查。 这是因为司法机关会引起往返的补充搜查，或者司法机关会频繁地进行取证。 这样做不仅会导致刑事案件结束的延迟，还会影响司法的公正 第二，这种困难的说明标准将采取一切办法，确保检察机关和侦查机关继续向法院施加压力，不让法官开始证据合法性的调查程序 (四)排除非法证据的程序有缺陷时新颁布的《刑事诉讼法》，在程序上对排除非法证据的规定不充分 关于其第54条的规定，我们发现瑕疵的证据是搜查员以违反人权的方法得到的，我们应该给搜查员修正或合理说明的机会 但是，如果搜查员的修正和合理解释不使法官相信明确性，不排除合理的怀疑，就应该排除其证据，不能将其作为定案的依据 但是，《关于处理死刑案件审评证据的规定》中，侦查人员使用违法的情况下，违反人权保护的取证方法取得相关证据，其规定也被视为违法证据，要求排除。 用违反法定人权的方法收集的证据，到底应该作为瑕疵的证据，进一步要求修正或合理解释，还是直接作为违法证据排除，在法律上没有很好的区别，实际上模糊了非法证据和瑕疵的证据 例如，在审问过程中，听写上没有被告人或被告人的签名，或者没有2名以上的搜查员等，不知道该排除还是修正此时提出的听写 关于非法实物证据排除的范围，新的刑事诉讼法也没有合理解释 例如，书证有当场性、及时性的优点，但如果当时搜索时没有其他证人，或者没有举出扣押名单，那么搜查员还没有达到2人以上的情况下，如果事后补充，就应该考虑其说明力。 三、刑事非法证据排除举证责任规制的完善与展望根据中国新《刑事诉讼法》第五十三条的规定，我们对证据取证合法性的怀疑是否达到合理怀疑的标准，由法官自己在心里确信决定 另外，由于嫌疑犯和被告人在审问中处于不利地位，因此不应该对被告提出过高要求，如果被告方面真的没有出示相关资料的能力，则提供相关线索，如果有一定的合理性，裁判员应该开始手续，排除非法证据。 从典型冤案的研究来看，在刑事诉讼的任何阶段，什么样的非法证据没有被排除，最终是否成为定案的依据，是因为非法证据排除的说明标准没有被很好地过滤掉。 也就是说，这些冤案的发生还是因为非法证据排除的说明标准有问题 (1)完全证据的合法性说明方法1 .完全同步录音录像制度是录音录像制度应该与这次审问的全过程串通还是整个搜查阶段的每次审问的全过程？ 前言笔者认为后者更适合更好地体现中国刑事法律的人权保障作用。 关于审问地点，搜查机关内部应该设置特别的审问室，这也应该由侦察机关考虑 在指定场所审问时，侦察机关可以设置特别的审问场所，在专业的审问场所进行审问 在嫌疑人和被告人的居住场所进行讯问时，录音录像必须是全过程，必须是完全可以显示讯问的环境，搜查员出示相关证明书时也应该存在录像。 由于机器本身的原因和搜查员的操作问题，录音录像出现缺陷时，该录音录像被视为缺陷的证据，应该进行修正和合理的解释，审判方也应该实质性地审查镜像 2 .完全搜查员出庭如上所述，关于搜查员不出庭情况会产生什么样的法律结果，我国现在的《刑事诉讼法》没有给出确定的规定 因此，我们可以作证参考现行刑事诉讼法规定的证人不出庭或者鉴定人不出庭会产生什么样的法律结果，用法律条文的方法来明确 而且，侦查人员出庭作证时，经常没有自己非法取证，这是为了防止双方在审判中没有各自语言的情况，侦查人员在出庭证明情况时，可以用其他实物证据进行辅助。 (二)完全举证责任的分配人民法院在认定取证合法性的过程中只需被告方面提供相关，有一定的合理性线索即可 不需要承担很多问责的理由是，第一，申诉人搜查搜查搜查令的非司法性 根据我国现行《刑事诉讼法》的规定，检察方可以不经过中立司法程序的合法性审查而自主扣押，颁发搜查令 因此，搜查机关在发行这样的搜查令时不具备本源的“合法性” 因此，辩护律师对取证过程的合法性提出疑问时，由于其本身没有本源的“合法性”，因此该辩护律师也不承担说明其违法性的义务。 因为这方面应该有义务说明取证过程的合法性。 第二，辩护律师的解释程度有限 根据现行《刑事诉讼法》的无罪推定大致 辩护方实质上不承担问责 但是，也有非法持有型犯罪、巨额财产来源不明罪、非法阻止事由等例外，这种情况下必须承担相应的问责，这也必须以法律的确定规定为界限，法官不得自由裁量，不得适用推定规则 否则，将违背我国现行法律推荐的人权理念 第三，被告提供证据的能力有限 举证责任的分配必须考虑双方提供证据的能力 如上所述，在审判过程中，嫌疑人和被告人的自由受到限制，对调查员的各种行动只能被动接受 即使用相关措施保存了证据，也不能提供证据说明证据的不正当性 即使有律师的帮助，被告方面的举证能力也不会大幅度提高 所以，法律对坚强的人来说很难 (3)关于解决多而复杂的难事件，参考“表见说明”的说明方法，关于“表见说明”的概念，各国学者在表现上略有不同，但可以就其构成要件基本达成一致 即以下三个要件。 第一，具有高盖然性的经验法则可能存在于现实中 第二，等待作证的事实始于一定的基础客观事实 第三，另一方通过提出反例可以推翻法官采信的证据，如果反例强大，法官就会推翻该证据 但是，在实践中，只有在法官遇到困难和复杂的情况时，才参照说明方法采用，目的是合理地向双方分担举证责任，保护人权、公正和公平 这对填补法律的空白和漏洞很重要。 但是，在《表见说明》中，对法官的专业素质和能力有很高的要求，法官必须严格遵守经验法则，因此在实践中必须慎重采用 结语非法证据排除规则是世界各国近百年来认识到保护人权、限制警察权力的重要性的结果，其存在基础是刑事诉讼法的基本理念，成为非法证据说明问题的基础理论 非法证据排除对中国刑事法律制度建设具有重要意义对中国司法实践中的非法证据排除、人权保障有深远的影响 这不仅与我国刑事诉讼法的基础理论密切相关，而且基于基础理论，站在巨人的肩上谋求进一步完善刑事诉讼制度 我国在建设非法证据说明相关制度时，必须借鉴其他国家的优良法律制度。 例如，学习英国非法证据排除规则。 英国的非法证据排除规则越来越依赖法官的自由裁量权。 特别是《1988年人权法》实施后，英国法庭在考虑各类证据的可采收性时，必须考虑证据的获取是否违反了《欧洲人权条约》赋予的追诉者的《条约权利》。 例如为了遵守德国禁止取得证据制度的许多优点，非法方法得到的证据有可能成为定罪的依据，另外，有些合法方法得到的证据，法官也不能从其他优点考虑，作为认定案件事实的依据 但是，在借鉴国外优秀的法律制度的情况下，还必须依赖我国现有的司法实践状况和刑事诉讼制度，不能适用外国的一些制度，而且必须完善非法证据排除规则的关系具体程序和辅助制度 微博抽奖微博搜索:上海市法学会参加抽奖“artificialintelligenceandjudicialmodernization”等！ 上海市法学会欢迎你投稿fxhgzh@vip.163相关链接来源:《上海法学研究》集刊年第2卷(西南政法大学卷) 转载请注明出处。 原标题:《来倩如:刑事非法证据排除的举证责任研究》原文
