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互联网的地下经济隐蔽性强、匿名性强、技术壁垒高,难以打击,但传播速度快,破坏力强。如果这个问题得不到解决,将对实体经济的竞争秩序造成极大的危害。互联网地下经济的经营者实质上是在帮助实施不公平竞争。因此,《反不正当竞争法》的修订应考虑加强对这部分不正当竞争的打击。

首先,增加对帮助实施不公平竞争的经营者的监管规定

《反不正当竞争法》第二条第三款规定,本法所称经营者,是指从事商品经营或者营利性服务(以下简称商品包括服务)的法人、其他经济组织和个人。修改时,应扩大操作人员的范围。除了原有的规定外,建议增加帮助实施不正当竞争的经营者的数量。

帮助实施不正当竞争的人是地下经济的一部分,他们可以是法人、其他经济组织或个人,具有一定的技术能力,可以帮助经营者实施不正当竞争。他们的行为往往是违法的,但不一定到犯罪的程度,这也是目前法律管理的一个难点。如果刑法不能控制它,只有反不正当竞争法才能控制它。

因为如果这些行为被提起民事诉讼,被侵权的经营者将会发现,他们在市场交易中能够遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则,并遵守《反不正当竞争法》第2条第1款之外公认的商业道德。很难找到其他法律依据。地下经济的经营者一般包括:

(1)开发作弊软件或帮助绕过验证机制。

欺骗在线游戏和即时通讯软件插件(如coral qq和其他插件)的软件开发者。

(2)虚假交易的制造者。

微博僵尸粉丝中的卖家,淘宝上增加卖家交易量的虚假交易商,苹果appstore虚假下载的控制者。

(三)为不正当竞争提供推广服务的。

损害商业信誉并自动说话的微博机器人账户,在线游戏私人服务的推广网站,以及苹果应用商店应用页面上恶意评论的制造者。

第三方帮助实施互联网领域不正当竞争的特点是:它是具有技术能力的服务提供者,但大多数帮助服务的行为都是针对违反《反不正当竞争法》等法律的。如果这些第三方帮助实施不公平竞争,将严重阻碍中小企业的发展。首先,这些第三方是匿名的。因此,被侵权人不能通过民事诉讼获得救济。这时,就会出现“劣币驱逐良币”的效果,被侵权者只能自救,寻找第三方以同样的方式对竞争对手进行报复,从而破坏竞争环境。

反不正当竞争法修法应加强打击互联网地下经济

对于互联网地下经济中涉及的不正当竞争行为,虽然不损害公共利益,但却是匿名的,最终导致属于公共利益的竞争环境的破坏。因此,应该运用公共权力,通过加强行政执法来规范这些行为。《反不正当竞争法》的这次修订,正好为通过立法加强对互联网地下经济的行政监管提供了这样一个契机。

二、关于不正当竞争行政执法机构的修改建议

1、当前互联网领域不正当竞争执法机构的法律法规

《反不正当竞争法》第二条第三款规定,县级以上人民政府工商行政管理部门应当对不正当竞争行为进行监督检查;法律、行政法规规定由其他部门监督检查的,从其规定。

但是,国务院发布的《互联网信息服务管理办法》第十八条规定,国务院信息产业主管部门和省、自治区、直辖市电信管理机构应当依法对互联网信息服务进行监督管理。新闻、出版、教育、卫生、药品监督管理、工商行政管理、公安、国家安全等有关主管部门。应当在各自职责范围内依法对互联网信息内容进行监督管理。

据此,工业和信息化部制定了《关于规范互联网信息服务市场秩序的若干规定》,该规定具体针对互联网上普遍存在的不正当竞争行为,在《反不正当竞争法》中没有具体规定。

2.奇虎案暴露出的不正当竞争法执法主体

案情简介:北京市工商局和西城工商分局相关业务部门联合会见了北京奇虎科技有限公司相关负责人,利用“360保安”对其浏览器领域的不正当竞争行为进行了行政警告。

面对北京市工商行政管理局的警告,奇虎公司表示:“我们不明白为什么工商部门会参与互联网行业的市场竞争。此前,互联网企业的管理由更高一级的主管部门——工业和信息化部负责。”随后,国家工商行政管理局竞争法执行局负责人表示,工商部门有权监督、检查、调查和处理互联网行业的不正当竞争。

3.哪个机构应对互联网领域的不正当竞争负责?

解决这个问题有三种方法;各有利弊;

1.一个机构负责执行不公平竞争。由于不同行业的不公平竞争行为有所不同,工商局作为执法机构,可能要根据行业的特点,组成多个小组来处理问题。但是,目前工商局按地区划分,专业化方面可能存在一些问题。

二、延续当前工商管理和行业政府部门垂直管理的格局。好处是人人有权管理,普通的不正当竞争工商机关有管辖权,专业的行业部门有管理权。不过,如果有多个机构有权执法,可能会变成九龙的水质管制,没有人负责。

第三,美国国土安全部模式。工商部门牵头,与行业部门共同管理。这样做的好处是可以将权威和专业精神结合起来,但是整合各个部门来共同执法将是一个挑战。

[上海大邦律师事务所高级合伙人、知识产权律师游听云,电话:8621-52134900,电子邮件:yytbest@gmail]

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来源:国土报中文版

标题:反不正当竞争法修法应加强打击互联网地下经济

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