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尽管小贩的行为损害了版权所有者的知识产权，但对他们的攻击应该是合理和合法的。现行司法解释使得法网太大，违背了刑法的初衷。实际上，真正被定罪的盗版光碟小贩，可能连总数的1%也达不到，所以被拘捕的机会很低，大部分小贩对被刑事处罚基本上没有态度。这显然与违法的法治理念不符，只能鼓励选择性执法、体育执法和人治。
第一，现行刑法对盗版光盘罪的规定。
现行刑法中有两种与盗版光盘犯罪相关的犯罪，即侵犯著作权罪和销售侵权复制品罪。以前经常使用的“非法经营罪”，现在基本上不用了。
刑法第二百一十七条规定的侵犯著作权罪:未经著作权人许可，以营利为目的，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件等作品，或者未经录音录像制作者许可，复制发行其制作的录音录像制品， 违法所得数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役 ...
刑法第二百一十八条规定的销售侵权复制品罪:以牟利为目的，销售本法第二百一十七条规定的侵权复制品，违法所得数额巨大的，处三年以下有期徒刑或者拘役...
这两种犯罪的分界线是是否存在抄袭行为。如果一个盗版者烧了一张光盘并出售它，这就构成了侵犯版权罪。如果批发他人的盗版光盘，构成销售侵权复制品罪。这两起犯罪的起点非常不同。根据相关司法解释，复制500张光盘构成侵犯著作权罪，可处三年以下有期徒刑。但是，对于销售盗版光盘，只有非法所得金额超过10万元才能构成销售侵权复制品罪。
二、司法机关对刑法的实施进行了修改。
2007年4月，最高人民法院、最高人民检察院颁布了《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释(二)》，进一步加大了打击盗版力度。上述关于复制500张盗版光盘构成侵犯著作权罪的规定，来源于本解释第一条。
当然，我们应该打击盗版，但这种解释有点过分，甚至超出了刑法的规定。本解释第二条:《刑法》第二百一十七条侵犯著作权罪中的“复制、发行”包括复制、发行或者同时复制、发行……非法出版、复制、发行他人作品，构成犯罪的，依照侵犯著作权罪定罪处罚。
由于销售是一种分销行为，单纯销售盗版作品也被规定为侵犯著作权罪。然而，笔者询问发达地区的法院在司法实践中是否仍将侵犯著作权罪与销售侵权复制品罪区分开来。(详见例1和例2)
但是，2011年1月12日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部颁布了《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第12条，规定《刑法》第217条规定的“分配”及相关问题为“分配”，包括一般分配、批发、零售、信息网络传播、出租、展览等活动。
非法出版、复制、发行他人作品，侵犯著作权，构成犯罪的，依照侵犯著作权罪定罪处罚，不构成非法经营等其他犯罪。同一天，《法制日报》发布了《关于最高法有关负责人侵犯知识产权刑事案件处理的司法解释——销售盗版光盘将认定侵犯著作权罪》的报道，标题明确界定了销售盗版光盘的犯罪属性——侵犯著作权罪。
三、修改的危害性
笔者认为，上述两个司法解释对《刑法》的修改存在三大问题:
首先，《刑法》中侵犯著作权罪与销售侵权复制品罪的划分，实际上是以是否存在复制行为为基础的，而侵犯著作权罪的客观要件——复制与发行要件，只要存在复制或发行行为，就变为构成。事实上，这是以更严重及更容易构成的侵犯版权罪取代原来的售卖侵权复制品罪，以及打击售卖盗版光碟，是修改而非解释《刑法》的条文。根据全国人民代表大会常务委员会1981年颁布的《全国人民代表大会常务委员会关于加强法律解释的决议》，最高人民法院和最高人民检察院的司法解释只能解释法律和法令的具体适用。像《刑法》这样重要的基本法的修改显然属于全国人民代表大会的职权范围。同样，公安部和司法部是国务院的下属部门，无权修改《刑法》。因此，发布司法解释的两个高层次、两个高层次部门超越了职权，侵犯了全国人大的立法权。
其次，司法解释虽然改变了刑法的规定，加重了对侵犯知识产权的处罚，但其合理性明显不足。刑法对侵犯著作权罪和销售侵权复制品罪的划分非常充分。在复制和发行盗版光盘时，复制有一定的技术和设备门槛限制，这是每个人都不允许的，而发行盗版光盘的行为门槛较低，而销售盗版光盘属于发行行为，每个人都可以进行。因此，复制行为比分发行为对知识产权的危害更大。刑法对这两种罪行作了合理的区分。严重的复制行为将被视为重罪，复制少量光盘将构成犯罪。然而，对于不严重和常见的行为，刑法打击的门槛很高，需要10万元以上才能构成犯罪。但是，司法解释修改后，销售盗版光盘和复制盗版光盘是有区别的。但是，不太恶性的销售行为被视为侵犯著作权的较重犯罪，并且犯罪的起点是相同的。显然，主要目标和次要目标没有区别，这实际上不利于打击犯罪。
第三，更荒谬的是，卖500张光碟即构成犯罪的司法解释，竟然令每一个贩卖盗版光碟的小贩都成为罪犯。目前，一张光盘的价格是4-8元，小贩的最低利润在3元到5元之间。如果他每月能赚2000元左右，他必须卖出至少500张光盘。根据刑法的有关规定，这些人应当追究刑事责任。然而，在实践中，法律仍然没有责怪公众，绝大多数出售盗版光盘的供应商不会被起诉。只有少数人在体育反盗版的“风头”中被抓住，或那些被文化执法或公安部门视为“不服从”的人受到严厉惩罚，追究刑事责任，并被判处有期徒刑。对于被告来说，法律的实施对他们是不公平的。不过，由于其他小贩不大可能被追究刑事责任，这些规例对他们并无多大阻吓作用。盗版也是盗版。司法解释未能通过严厉惩罚盗版光盘的销售来达到遏制盗版的目的，但却破坏了法律的严肃性。
最后，近年来，鉴于知识产权受到严重侵犯，中国加强了对知识产权的保护。有关司法机关可能是基于“治乱世、重典”的考虑，而加强打击售卖盗版光碟的工作。然而，随着互联网的兴起，通过光盘传播盗版行为已不再是最恶劣的侵犯知识产权行为。p2p软件和盗版网站的结合使得盗版内容的传播速度和覆盖范围远远超过了光盘。因此，它被用于重码。
(游听云，上海大邦律师事务所合伙人，知识产权律师。(
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