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1.为什么阿里巴巴在获得商标一年多后开始捍卫自己的权利？
根据商标局网站的搜索结果，截至2012年12月底，阿里巴巴集团获得了第35类广告和他人促销的“双十一”注册商标。考虑到三个月的公告期和商标证书的印制时间等因素，阿里巴巴集团获得商标注册证书的具体时间应为2013年4月至5月。如果要使用这个商标，它应该能够早在去年就捍卫自己的权利。为什么要在今年“双十一”促销之前推迟一年多？
如果我在阿里巴巴集团法律部负责商标工作，我一定会慎重考虑维权这件事。根据我国《商标法》，只有该商品的通用名称、图形、型号或者直接表明该商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量等特征的标志，才可以注册为商标，但使用后具有显著特征且易于识别的标志可以注册为商标。“双十一”这个名字是指11月11日商家的促销活动。根据上述规定，它可以被认为是11月11日商家集体促销的通称，或者作为指示促销时间的描述性标志。
商标局受理第35类“双十一”商标申请的审查员，如果熟悉互联网，应当首先驳回申请。因为这个标志应该属于公共领域，而不是企业的知识产权。即使阿里巴巴希望获得该商标，也应提交该商标已被用于通过重新审查获得重要性的证据。但是，由于阿里巴巴很容易就直接获得了这个商标，而这个商标本身的意义是不够的，所以在使用时要仔细考虑如何使用，因为如果使用不当，商标可能会无效，煮熟的鸭子会飞。
第二，京东在法律上对“双十一”商标有什么对策？
从目前的进展来看，京东更倾向于从讽刺阿里垄断“双十一”的角度来对抗市场宣传，但实际上他们也有很多法律武器:
1.正面攻击，“双十一”商标无效程序
《商标法》第四十四条规定，注册商标为通用名称或者描述性标记的，其他单位或者个人可以请求商标评审委员会宣告该注册商标无效。商标评审委员会应当自收到申请之日起九个月内作出决定。也就是说，如果JD.com要求商标评审委员会发表声明，它可以在九个月内得到初步结果。当然，如果不服商标评审委员会的评审，以后还可以进行行政诉讼。然而，阿里巴巴也可以为京东的无效申请辩护:虽然双十一是一个描述性商标，但阿里巴巴通过自己的使用使这个名字变得非同寻常，所以它应该受到法律保护。
2.向媒体发送反通知信，告知不存在侵权行为
由于阿里巴巴可以向媒体发函告知京东侵权，京东也可以发出反通知信告知其没有侵权。京东的理由可能是京东使用“双十一”是描述性的，即指11月11日的促销活动，所以是合理使用，不构成侵权。此前，北京市高级法院规定了构成商标合理使用的三个要素:商标的使用是善意的，不是作为自己的商品，使用只是为了解释或描述自己的商品。然而，即使京东目前的使用基本符合这些条件，问题是收到阿里巴巴通知的不是法院，而是媒体，可能不清楚他们是否侵犯了此事。因此，反通知的效果实际上取决于后续的沟通努力，这是对双方市场部门执行力的一个考验。
3.提起诉讼以确认不侵权
京东可以向当地法院提起诉讼，要求法院确认其使用“双十一”并未侵犯阿里巴巴的商标权。如有必要，它还可以申请禁令，要求法院禁止阿里巴巴向媒体发送侵权通知信。当然，这项技术有点难度，但是京东和阿里巴巴之间的商标博弈的实质是互联网企业的市场竞争，它只是为了满足互联网的竞争特征才具有想象力。
最后，“双十一”商标纠纷是一个很好的知识产权普法案例。我真诚地希望阿里和京东的知识产权同仁能抓住机会，打一场完整的比赛，公平竞争，向中国乃至全世界的知识产权界展示自己的风采。
作者:尤，上海大邦律师事务所高级合伙人，知识产权律师，邮箱:yytbest@gmail为作者独立意见，不代表老虎嗅探网的立场
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