华生再辩周其仁：请周教授拿出小产权房合法化方案-国土报中文版

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我对教授在上一篇关于现代社会的土地开发和建筑权的文章中的批评提出了质疑，很快得到了周教授的一系列直接回应。

他谴责我对小产权房的批评是非法的，并反对我关于小产权房合法化会导致世界混乱的推论(当然，世界混乱不是我的术语，而是我朋友对我的总结推论)。同时，周教授用现实世界的经济学来证明我所说的建筑不是自由的是荒谬的。然而，现实世界中各种法外潜规则的存在可能并不是存在或合理性的基础。经济学家的任务是揭示这些东西中哪些会随着法治的完善而逐渐萎缩，哪些是具有生命力的产品，代表了新的趋势，成为法治社会的主流。就像最近被媒体曝光的河北省任丘市农村生产假冒伪劣大型工程机械门式起重机一样，这绝对是市场经济中追逐利润动机的自发产物，但可以断言，这种质量低劣、价格低廉的危险门式起重机，无论今天当地农村有多少农民家庭能够而且正在生产，都必然是法治健全的衰落现象。那么，小产权房的普及是目前普遍但不可避免的事情，还是像周教授和其他许多人认为的那样代表着市场经济的发展方向？这确实是一个需要明确分析的大问题。

华生再辩周其仁：请周教授拿出小产权房合法化方案

周教授说，他认识沃森很多年了，从来不知道他研究过农村人口的土地和住房问题。这也是事实。虽然我15岁就去农村插队，当了很多年农民，但我还是时不时地做一些农村调查。然而，在20世纪80年代，我在中央农业研究办公室的杜老遇到了农村发展小组中擅长研究农村问题的朋友。我从来不了解自己，从来没有教过我如何教斧头，我所谈论的都是城市经济改革和发展的意见。2001年初，我从农民进城务工和户籍制度改革入手，开始提出并研究人的城市化问题，提出农民工市民化是新型城市化的核心。自2006年以来，正是因为这项研究，我一直深入参与土地和住房问题。由于土地和住房问题得不到解决，中国数以亿计的农民工及其家庭不可能在就业地定居并融入市民化，也不可能解决中国城市化转型过程中遗留下来的夫妻和子女普遍分离所造成的困境和悲剧。然而，中国作为一个后城市化国家，显然不能解决局限于过去主要是农业社会的土地和住房问题。因此，有必要认真研究第一批城市化国家，特别是欧美等发达国家的经验教训，以及与我国人口、资源和文化背景相似的东亚经济体的经验。因此，我真的不是周教授所说的不经过研究就不能发表正确意见的人，因为我花了半年多的时间研究美国最高法院关于土地和房屋征收补偿的经典案例档案。去年底出版的关于城市化转型和土地陷阱的专著是我近年来辛勤工作的结晶。当然，在度过愚蠢的时间后，可能不可能得到正确的意见，这我知道。

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那么，对小产权房问题的正确看法是什么？周其仁教授的慷慨评论:没有研究，表达正确的观点并不一定是不可能的。例如，沃森现在对小产权房的定义一般是指农民在集体土地上建造的房屋出租和出售，所以我没有不同意见。我的分歧在于两点。一个是沃森宣布所有的小产权房都是非法建筑，所以它们都是非法的。另一个是他的推论，如果农民建造的所谓小产权房能够合法化，世界将会出现混乱。

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小产权房违法吗

关于第一点，周教授说这里有一个大错误。让我问一个问题:中国的农民、农田、农民自建的房屋、可以出租和出售的农舍、集体土地以及农民在集体土地上可以出租和出售的房屋什么时候可以得到？沃森先生特别喜欢规划许可，它是什么时候开始的？如果前者在前，后者在后，根据所谓真正的法治，我们能否高举正月十五的法律，宣布所有在正月初一的行为都是非法的？然后周教授给我们上了一堂历史课:农田和农舍，它有着悠久的历史。也没办法，谁让中国文明历史悠久呢？随后，周教授不厌其烦地讲解了从宋代的契约签订、明清的红、白契约到1949年中华人民共和国成立的各种农地和农村房屋的法律法规。

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因此，周教授总结说，通过法律来限制和禁止农村房屋的销售是最近的事情。关于规划许可，在2008年1月1日生效的《中华人民共和国城乡规划法》中有规定。当沃森先生郑重宣布所有的小产权都是非法的时，我想知道他脑子里是否有一个粗略的估计。在他认为法律可以颁布之前，我国有多少非法的农田和农舍？他认为哪些法律足以使人违法？有什么故事？传统和现实之间是什么关系？不管3721，美国，英国和香港(读完之后，它充满了疑问，我也做了一点分析)，当它完成的时候，非法的帽子就会满天飞。这是什么样的真正法治？(引自周其仁城乡中国系列评论86非法帽子在天空中飞舞)

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这是因为周教授的帽子戏法变化太快，如果他不小心的话，他不知道自己被带到了哪个村子哪个商店。幸运的是，周教授同意小产权房的定义是农民在集体土地上建造的房屋，用于出租和出售。那么让我问一下，中国古代社会有这样的集体土地吗？农业社会中农民拥有的农舍，能成为在城市化转型社会的郊区肆意建造和出售的小产权房吗？此外，直到今天，谁还会说中国农村绝大多数好的农田和农舍都是非法的？我们正在讨论的是，今天在郊区集体土地上建造的用于出租或出售(事实上，主要是出售)的商品房是否是非法的。但是，周教授讲的是古代的农地和房屋交易，讲的是现在农民通常使用的农地和房屋。恐怕这无论如何不能被认为是一个严肃的讨论问题。

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因此，今天在农村集体土地上建造和出售的房屋通常被称为小产权房。正如周教授所说，它们之所以大量存在，是因为没有法律规定，还是在法律明令禁止之后才开始出现？事实上，研究这个问题的周教授应该比我们更清楚。在他自己提到的1986年生效的《土地管理法》原文中，各级人民政府制定了土地利用总体规划。第十五条乡(镇)村建设应当按照合理布局和节约用地的原则进行规划。经县级人民政府批准，农村住宅建设应当按照乡(镇)村规划(第三十七条)进行。农民用于住宅建设的土地不得超过省、自治区、直辖市规定的标准(第三十八条)。农村居民未经批准或者以欺骗手段非法占用住宅建设用地的。

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显然，人们现在谈论的小产权房，很可能是1986年以前很少建造的，也没有经过县级人民政府的规划和批准，更谈不上达到省、自治区、直辖市规定的住宅用地标准。此外，如果我们长期观察土地利用的历史发展过程，并不是像周教授的文章标题那样，规划失误催生了市场，而是像周教授自己在其他地方描述的那样，在古代农业社会，没有土地利用的治理，规划控制在现代工业化和城市化社会只是一个新生事物。例如，在西方，只有在19世纪中期以后的西欧和20世纪初的美国，市场化发展中的市场失灵和公地悲剧才催生了计划，计划的出现和存在不仅规范了市场行为，而且不可避免地导致了违法违规和逐利现象的出现。

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为什么治理导致非法？原因也很简单。在土地使用治理之前，如何使用土地通常是财产所有者或权利持有人的事情，他们可以做任何事情而不违反法律，就像在海关建立之前没有走私一样。然而，有了治理，大多数人的行为因治理而受到限制，破坏控制的法外行为具有特殊的利益和强烈的逐利动机。走私就是这样，非法建筑也是这样。这并不是因为法外自发的逐利行为是普遍存在的，而是因为它也是一种民间自发的市场行为而应该被认可和合法化。

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至于周教授，我认为我对小产权房的批评是非法的并没有错。因为小产权房的建设和交易确实违反了一系列的法律法规。

首先，以农民在宅基地上建造的用于出售的小产权房为例，违反了《土地管理法》关于土地利用总体规划的规定(第三章第条)和关于建设用地的规定(第四十三条、第五十九条、第六十二条、第七十三条)；违反《城乡规划法》有关规划许可规定的；修建多层和高层住宅违反了《建筑法》关于必须申请建筑许可证的规定，但农村地区的低层住宅除外(这种申请是基于规划许可证)；小产权房开收据、收钱卖房也违反了税法和刑法的有关规定。其次，利用乡镇企业用地、公益事业用地和未利用土地建设小产权房也违反了《土地管理法》关于国家实行土地用途管制制度的规定。与此同时，大量小产权房是通过占用农业用地建造的，这违反了《土地管理法》、《城乡规划法》关于保护耕地的规定和《宪法》关于保护自然资源的规定。因此，从土地占用、建设到交易，小产权房都是违法的，这是不争的事实。我们不能因为国家法制建设还很薄弱，法律没有得到遵守，执法不严，很多地方小产权房泛滥，就否认违法的法律事实。

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许多人说为什么商品房可以建在城市的国有土地上，而不能建在农民的集体土地上。因此，他们认为这是一种垄断和所有权歧视。事实上，这个命题是不正确的，因为它涵盖了整个。首先，城市是非农建设的场所，而农村地区顾名思义是农业活动的场所。像集体农田一样，农村国有农场的国有农田不能随意用于建设。因此，耕地和绿地的保护和使用控制高于所有权。

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第二，城市国有土地不能随便用于建设商品房，只有规划用于居住的土地才能建设，在国有工业用地上建设商品房是违法的，应该予以取缔和处罚。

第三，即使是城市商业住宅区的用地，也应按照规划许可进行建设，不能超高、超密、超容积率或自行建设，否则就是违章建筑，也要拆除。城市中的大型商品房用地就是这种情况。农村住宅建设能成为例外吗？根据土地利用规划，农村住宅都是低层住宅。现在，太多拥有小产权的房屋已经自己建造了高层建筑。他们怎么能不违法呢？如果这种从土地利用到建筑规划的违法建筑不是违法建筑，那么什么是违法建筑呢？

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进一步调查显示，大多数小产权房确实不是普通农民的，即农民的违法建筑。即使是中国的郊区农民也只有很小的房子和有限的财政资源，他们没有勇气非法占用公共土地和从事建设。农民自己的房子，即使偶尔建得更高更大，也至多被称为超高和超标准，民间没有人真正称之为小产权房。事实上，所谓的小产权房基本上是由农村干部建造的，更多的是由农村干部利用村里农民征用的土地，以旧村改造和新农村建设的名义建造的。在遥远的京郊，只有著名的小产权房小区，如张家湾的宇泰花园、通州区的通州区、昌平区郑各庄的红福园，达到了100层的规模，不是任何一个农民所能想象和做的，而是当地农村干部打着发展集体经济的旗号，实施的一项宏大的政绩工程。说什么样的小产权房是大规模非法建造以获取利润的，这让中国真正的农民和农村房屋承担了太多的责任。

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如何处理小产权房

当然，无论多么违法或不合法，这都是我们必须面对的现实。此外，非法建造小产权房的情况和时间因土地用途和建筑而异，因素和责任也很复杂。因此，以这种方式处理它既需要一种明确的态度，也需要极大的智慧。从这个意义上说，周教授与我在小产权房性质认定上的分歧，并不能阻止我们在处理小产权房问题上有一个现实的应对和选择。因此，在回应周教授的最后一篇文章时，我说，如果我们能够真正设计出我的土地、我的建筑、土地开发制度和市场交易原则，使其能够运行并造福于社会，我们也会对它的成功感到乐观并能睁开我们的眼睛。因此，在上述刊物发表后，我一直期待周教授就第二点作出回应，即告诉我们如何使小型屋宇合法化，将会有效地运作，而不会像我们这一代人所推断的那样，天下大乱。

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那么，让我们睁大眼睛看小房子。我们怎么能不引起市场或社会的混乱(更不用说周教授的世界混乱)？周教授再也没有写过信。因为他的系列文章改变了它们的对象，变成了农田和农舍，世界会有混乱吗？农村房屋很久以前就进入了市场。小产权房的合法化和建筑自由已经消失，成为农地和农村房屋进入市场的问题。如前所述，没有人说正常的农舍是非法的，不管它们是否进入市场，这是另一回事，而且完全不是私人占用非法建造的小产权房屋是否应该合法化的问题。

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因此，问题在于，周教授、经济研究所等许多倡导小产权房合法化的人士，从未明确设计过小产权房合法化的实施方案。这样，人们就无法评价小产权房合法化的可能结果，因此小产权房合法化只能停留在一个诱人的口号上。既然周教授不愿意揭开小产权房合法化的神秘面纱，我们就试着设想一下小产权房合法化的各种可能的方式或方案。

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其中一个方案是释放过去拥有小产权的房屋，并在未来建造地狱来偿还。问题是类似的话在过去的一年里被重复了，没有人感到害怕。现在，如果多年的重刑突然被吹走，变成无罪释放，如果我们不说“让守法的人蒙受损失，让犯法的人受益”的政策会带来多大的社会混乱和不公平，人们为什么要相信“重刑轻刑”的老话会在将来实行呢？此外，周教授当然试图证明小产权房是在法律法规出台之前就已经产生的，所以他不能用正月十五的方法来宣告正月十五的行为，但他从来没有说过对正月十五以后发生的违法建筑要严格质疑。相反，在字里行间，人们觉得这些自发的谋利行为不仅是无辜的，而且有一天可能成为改革的方向，就像当年的土地承包一样。这样，就不存在将来是否惩罚的问题。由此可见，特赦只会刺激更普遍和严重的非法建造小产权房的热潮。

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二是释放符合规划的小产权房，严肃查处违法违规行为。乍一看，这个想法似乎很合理，但实际上它不能操作。因为小产权房所占用的土地往往是从农田到宅基地，所以房屋是连接在一起的。同时，按照农村居民一户一房的居住用地标准，小产权房的占地不仅违反了土地利用规划，也违反了建筑高度和容积率规划。此外，规模越大的违法建筑越多，越多的人认为法律不会责怪公众，买家越多，处理起来就越困难。如果这种大规模的小产权违法建筑通过修改规划而合法化，就没有理由去查处普通的和零星的小产权违法建筑。如果大的不追究，小的不追究，那么所谓的严肃查处违法违规行为就变成了空的一句话，其结果必然会助长大规模的违法建设。

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第三个方案是贯彻周教授的思想，让他人和公共利益不受损害，坚决制止明显的损害，自己谈判市场，互相损害。问题在于谁会来以及如何对损害进行分类。如果邻居达成协议并达成妥协，没有人会说是谁，并放开对方，他们将与他人和公众利益无关。或者任何认为损害自己或公共利益的人可以干预索赔吗？当我住在英国伦敦的时候，我在我买的大房子里建了更多的厕所，地方当局指责我影响了房子的结构安全，增加了公共供水和下水道的压力。新房子将影响更多的人和公众利益。如果所有的利益相关者都同意建造一所房子，这意味着它不能被建造。更不用说深圳原住民建造的几十栋高层握手楼，以及北京宇泰花园、红福园等规模庞大的小产权房小区，这些明显伤害了他人和公众利益的事情了？是闭上眼睛的时候了，还是你想用武力阻止它？

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第四个方案也受到了许多小产权房支持者的支持。小产权房合法化在过去是合法的，在未来也是合法的。集体土地上的农民可以自己决定使用什么目的和建造什么房子，这样市场就可以调节农民的住房供应。这样做在逻辑上是一致的。但可以想象，结果是，中国大多数城市周边地区的村庄和农民过去没有在自己的村庄和土地上建造数百栋像宇泰花园和鸿福花园这样的高层住宅。很明显，他们太诚实了，遭受了巨大的损失，他们将来自然会赶上来，他们将没有钱或担心开发商来与他们合作。拥有小产权、不必承担城市公共设施投资的房屋，当它们达到自己的盈亏平衡点时就会停止。农民可以放弃建房，城市居民不能被剥夺建房的权利。发达国家从未见过这样一个例子:房产所有者、我的土地、我的建筑和市场控制着住房和城市建设的布局。可以想象的结果可以借用周教授的话。一定是基本秩序无法维持，国家将不再是一个国家，麻烦将会很大。

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因此，集体土地不是独立建房的通行证。此外，许多谈论集体土地的人实际上对集体所有制最不感兴趣。对于法治社会来说，无论拥有何种土地，违反土地使用规划和建筑规划的房屋都是违法建筑。对于违法建筑，只能依法进行处罚和善后处理，不存在合法化问题。处理法治原则的唯一方法是让守法的人不受苦，违法者不受益，从而树立榜样。中国是这样，外国也是这样；现在应该是这样，将来会更是如此。只有这样，中国的法治建设才能越来越有吸引力。

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